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[第667 号]魏大巍、戚本厚传播淫秽物品牟利案
——以牟利为目的向淫秽网站
投放广告的行为如何定罪
一、
基本案情
被告人魏大巍，其性别为男，于 1981 年 10 月 23 日出生，具备大专文化程度。在 2010 年 4 月 2 日，因其涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪而被实施逮捕。
被告人戚本厚为男性，出生于 1981 年 2 月 23 日，具备中专文化程度。在 2010 年 4 月 2 日，因其涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪而被逮捕。
吉林省长春市绿园区人民检察院针对被告人魏大巍和戚本厚犯传播淫秽物品牟利罪这一情况，向长春市绿园区人民法院提起了公诉。
被告人魏大巍承认公诉机关所指控的犯罪事实以及对应的罪名。其辩护人称，被告人魏大巍获取的利益数额并非很大，在认罪方面的态度较为良好，展现出了悔罪的行为表现，并且不存在之前的违法犯罪记录等不良行为。
被告人戚本厚承认公诉机关所指控的犯罪事实及罪名。其辩护人称，公诉机关指控被告人戚本厚向被告人魏大巍等人开办的 33 个淫秽网站投放广告，然而在鉴定书中只认定了 32 个淫秽网站。被告人戚本厚投放广告的 32 个淫秽网站属于与其有广告关系的八个域名内的部分网站。每个域名下的网站内容相同，后台程序也一样，且网站建设者是同一人。他只是单纯地增加了网站数量，所以不应分别认定其链接的网站数量，而应当认定为一个网站。被告人戚本厚认罪态度较好，没有前科劣迹，属于初犯，主观恶性不大，因此可以从轻处罚。
吉林省长春市绿园区人民法院经公开审理查明：
被告人魏大巍为了获取利益，从 2008 年 8 月起，在互联网上先后开办了“色妹妹”“乱伦熟女”“就去色色”“L 城娱乐”等这些包含淫秽内容的网站。魏大巍在他所开办的上述这些网站上，为被告人戚本厚投放广告，从而获得了 3000 元。经鉴定，“色妹妹”等网站具有淫秽性，“L 城娱乐”网站内的 26 个视频具有淫秽性，“L 城娱乐”网站内的 792 张图片具有淫秽性，“L 城娱乐”网站内的文章具有淫秽性。
被告人戚本厚在 2009 年开办了“爱芝林 C 人用品”网站，其域名为。为了获取利益，戚本厚通过向淫秽网站投放广告的手段来扩大 C 人用品的销量。经鉴定得知，“爱芝林 C 人用品”网站投放广告的 32 个网站都具有淫秽性。戚本厚开办了“爱芝林 C 人用品”网站。这个网站除了向 32 个淫秽网站投放广告之外，还向“L 城娱乐”网站投放广告，而“L 城娱乐”网站具有淫秽性。
长春市绿园区人民法院认定，被告人魏大巍为了牟利，借助互联网传播了 26 个淫秽视频以及 792 件图片和文章。其这种行为构成了传播淫秽物品牟利罪。并且采纳了魏大巍的辩护人所提出的辩护意见。被告人戚本厚也是以牟利为目的，明明知道是淫秽网站，却依然向 33 个淫秽网站投放广告，其行为同样构成了传播淫秽物品牟利罪。被告人戚本厚的辩护人提出“公诉机关指控被告人戚本厚向 33 个淫秽网站投放广告数量计算有误”的辩护意见。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十二条规定，网站指可通过互联网域名、IP 地址等方式访问的内容提供站点，每一个独立的内容提供站点均为一个网站。并且，根据公诉机关提供的淫秽信息鉴定书、被告人魏大巍和戚本厚的供述以及“L 城娱乐”网站截图等证据，可以证实“爱芝林 C 人用品”网站向“L 城娱乐”淫秽网站及另外 32 个淫秽网站投放了广告。所以，上述辩护意见不能成立，不予采纳。戚本厚的辩护人提出“戚本厚认罪态度较好，无前科劣迹”这一辩护意见，对此予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》相关条款，包括第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网等终端制作、复制等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，如第一条第一款第一项、第三项，还有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网等终端制作、复制等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的规定，如第七条第一款第一项、第十一条，作出如下判决。
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被告人魏大巍被判定犯传播淫秽物品牟利罪，获刑二年六个月，同时被处以罚金人民币一万元；被告人戚本厚也因犯传播淫秽物品牟利罪，被判处有期徒刑一年八个月，并且被处罚金人民币一万元。
一审宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。
二、
主要问题
1.以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为应构成何罪？
2.投放广告的链接淫秽网站数量应如何认定？
三、
裁判理由
被告人以牟利为目的而向淫秽网站投放广告，这种行为依法应当被认定为传播淫秽物品牟利罪。 被告人向淫秽网站投放广告，其目的是为了牟利，依据法律规定，这种行为应被认定为传播淫秽物品牟利罪。 被告人为了达到牟利的目的，向淫秽网站投放广告，这种行为按照法律是应被认定为传播淫秽物品牟利罪的。
网络时代到来后，通过网站投放广告，能够增加产品的受众范围，推动产品销售，提升产品的知名度与影响力，这种方式已成为市场经济中的一种新型营销模式。我国目前对网络广告的监管还不是十分规范，这就导致一些不法分子趁机利用淫秽网站来投放广告以销售产品，还会向淫秽网站直接或间接地提供资金，通过这种方式变相资助淫秽网站的运营，从而助长了淫秽网站的扩张和蔓延，他们的这种行为也就具有了较大的社会危害性。
最高人民法院和最高人民检察院出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（简称《解释（二）》），目的是依法打击淫秽网站并切断其利益链条。该解释第七条规定，若明知是淫秽网站，且以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或间接提供资金，或者提供费用结算服务，同时符合特定情形，那么依照刑法第三百六十三条第一款的规定，将以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪进行处罚。《解释（二）》把以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为归入了刑法规范的范围。通过依法对向淫秽网站投放广告的行为进行打击，使得淫秽网站无法获取广告收入，从而达到缩减淫秽网站存在空间的目的。
为依法打击以获取利益为目的在包含淫秽内容的网站上投放广告的行为，接着打击这类淫秽网站，以维护网络的正常秩序，与此同时，要避免刑罚权不恰当地进行扩张，在实践中就需要关注以下这些方面的问题：
第一，行为人投放广告的网站需为淫秽网站。这是《解释（二）》将广告投放者以传播淫秽物品牟利罪的共犯来追究刑事责任的基础前提。法律及司法解释虽未明确规定淫秽网站的定义，不过分别对淫秽物品和网站作出了定义，所以能够结合对后两者的界定来阐释淫秽网站的含义。刑法第三百六十七条表明，淫秽物品指的是对性行为进行具体描绘或者露骨地宣扬色情的具有诲淫性的书刊、影片、录像带、图片以及其他相关物品。《解释（二）》第十二条规定，网站是能够通过互联网域名、IP 地址等途径进行访问的内容提供站点。由此可见，淫秽网站就是包含有淫秽物品的内容提供站点。1993 年 1 月 19 日，新闻出版署与公安部联合发布了《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》。规定对于需审查认定为淫秽物品的，国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物，由省级以上新闻出版管理部门以及音像归口管理部门负责鉴定；其他的则由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。在实践中，办案部门在对淫秽网站和淫秽电子信息进行鉴定时，都是参照上述规定来执行的。所以，只有当特定的网站经过专门鉴定机构依照法定程序进行鉴定，并且确定其具有淫秽性时，才能将该网站认定为淫秽网站。另外，对淫秽网站的认定，必须要有网站的截图、具体内容以及鉴定机构的鉴定结论来予以证实。
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本案中，公诉机关向法庭提供了相关内容。一是被告人戚本厚投放广告的淫秽网站；二是其在上述淫秽网站投放 C 人用品的广告图片的截图，且经戚本厚本人辨认无误。同时，鉴定机构对公安机关提交的“L 城娱乐网”（域名：）网站发布的视频、图片和文章进行了鉴定，经鉴定后发现，上述内容符合刑法第三百六十七条第一款的规定，具有淫秽性。公安机关将戚本厚支付过广告费用的近 50 个不良网站的内容提交给鉴定机构进行鉴定。在 2010 年 3 月 15 日进行鉴定时，有 32 个网站的域名能够正常登录，点击这些网站后会出现“爱芝林 C 人用品”网站广告。经鉴定，这些网站的内容具有淫秽性。基于这些证据，可以认定戚本厚在本案中投放广告的网站均为淫秽网站。
第二，行为人要清楚知晓自己投放广告的网站属于淫秽网站。随着网络营销模式的发展，借助网站来发布产品广告已成为重要的市场营销策略。因为《解释（二）》规定，若明知是淫秽网站且以牟利为目的投放广告，这种行为会被认定为传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪。所以，广告投放者在选择投放广告的网站时，必须具备应有的谨慎态度。在某些案件里，广告投放者或许会辩解称自己并不知道投放广告的网站是淫秽网站。为了能够准确地认定行为人是否清楚自己投放广告的网站是淫秽网站，《解释（二）》第八条明确地列出了几种可以认定行为人明知的情形，其中就有向淫秽网站投放广告且广告点击率明显异常这种情形。在实践中，对广告投放者的明知作出认定时，可以结合以下几个方面的因素。其一，网站标题以及内容自身所显示出的淫秽性质。对于某些淫秽网站而言，普通大众凭借自身的知识水平和社会经验，能够判断出网站内容具有淫秽性。当然，对于某些以医学、教育和研究为名义来传播淫秽电子信息的淫秽网站而言，如果广告投放者在这类网站上投放医疗器械等相关广告，那就需要依据案件的实际状况来谨慎地确定广告投放者是否清楚该网站是淫秽网站。倘若有证据能够证实行为人确实不了解该网站是淫秽网站，那么就不能判定行为人明知。其次，要考虑广告投放者的资质以及广告内容本身的情况。广告投放者通常会挑选点击率高的网站来投放广告，目的是为了获得较好的宣传效果。然而，具备相关资质，尤其是那些知名的广告投放者，一般不会选择内容不健康的网站，尤其是淫秽网站来投放广告，因为这类网站会损害企业和产品的形象。在实际情况中，在淫秽网站上投放的广告通常是不法广告投放者投放的成人性用品广告或者色情服务广告等。首先，有广告投放者与淫秽网站管理者的聊天记录等证据。其次，一般情况下，广告投放者是通过网络聊天室与淫秽网站的管理者取得联系的。然后，他们会在联系后商定在淫秽网站上投放广告的具体事宜。所以，通过调取这些聊天记录，就能够证实广告投放者对淫秽网站是否明知。总之，要明确涉及行为人的主观认知状态。除了行为人的供述之外，还需要结合全案其他相关证据来作出准确的认定。
被告人戚本厚在本案中向多家淫秽网站投放过广告。其中像“鹿岛娱乐”这样的网站，其视频、图片和文章都明显带有淫秽性。并且，戚本厚没有销售成人性用品的经营许可证，所以他无法通过正规途径发布广告。正因如此，他只能借助淫秽网站投放广告以促进产品销售，同时借此躲避有关部门的监管。戚本厚与各淫秽网站的聊天记录可以证实他知晓这些淫秽网站具有淫秽性，他所挑选的网站全部都是淫秽网站，这体现出他特意挑选这类网站来投放广告。并且，戚本厚供述称，“与我合作的网站均为淫秽不良网站。我曾看过（网站）里面的内容，是淫秽的。”不良网站点击率高且浏览的人多，才会有人买我的东西，我才能挣到更多的钱……因为浏览淫秽网站能够促使成人性用品的销售。戚本厚的供述可以进一步证明他在主观上清楚自己投放广告的网站均为淫秽网站。
第三，行为人必须有向淫秽网站投放广告且以牟利为目的的行为。首先，关于广告的认定。《中华人民共和国广告法》第二条规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，利用一定媒介和形式，直接或者间接地对自己所推销的商品或者所提供的服务进行介绍的商业广告。行为人以牟利为目的在淫秽网站投放宣传广告促销产品（或提供服务）时，不管广告是文字式、图片式还是动画式，也不管行为人的广告内容所涉及的产品是在实体店经营还是在网络店经营，都不会对广告本身的认定产生影响。如果行为人在淫秽网站投放的广告内容违反《中华人民共和国广告法》规定，那么应依法承担相应法律责任。其次，行为人在淫秽网站投放广告需以牟利为目的。若行为人不确定特定网站是否为淫秽网站，且是基于公益目的在该网站投放公益广告，那么其行为不构成此罪。行为人是否具有牟利目的，可从广告的性质、广告投放范围、广告费用以及最终收益等情况来认定。同时，行为人向淫秽网站投放广告的行为，尤其是与淫秽网站进行资金结算的行为，必须有相应证据来证实。实践中，在淫秽网站上投放的广告通常会在网站页面，尤其是首页建立链接。一旦点击网站页面内容，就会自动弹出广告页面。并且只有点击或者关闭广告页面，才能够进入网站浏览内容。同时，行为人上网所使用的私人电脑中，一般也会存有登录上述淫秽网站的记录信息，从而能够建立行为人与上述淫秽网站之间的关联。因此，通过以下这些证据能够证实行为人向淫秽网站投放广告的行为：淫秽网站广告截图；网站管理者和广告投放者的资金结算单据，其中包括网上结算的部分；网站管理者和广告投放者的日常联络情况，像聊天记录等。
本案中，戚本厚在众多淫秽网站上投放的是“爱芝林 C 人用品”网站（域名为）的广告，该网站是他所经营的。他投放广告的目的是促进成人性用品的销售。戚本厚选择在诸多淫秽网站投放广告，主要是因为他浏览过这些网站，知道其内容包含淫秽信息。这些网站点击率高，浏览人数多，能更好地实现他促销成人性用品的目的，从而谋取非法利益。戚本厚与淫秽网站的站长进行合作，他把自己所经营的“爱芝林 C 人用品”网站的成人性用品广告链接到了淫秽网站上，这一事实有淫秽网站以及在该淫秽网站上投放的“爱芝林 C 人用品”网站广告截图作为证据可以证实。同时，戚本厚与淫秽网站商定在淫秽网站上投放广告以及结算广告费等事宜的事实，有网站聊天记录可以证实。戚本厚每月与淫秽网站站长进行一次结算。每 10000 个 IP 点击需支付 400 元。他通过网上银行进行支付。该事实有网上银行汇款记录以及银行账号明细等证据予以证实。从 2010 年 1 月 28 日至 2010 年 3 月 9 日，戚本厚向被告人魏大巍的淫秽网站支付了 3000 至 4000 元的广告费用。同时，他还向 30 余个淫秽网站支付了 4 至 5 万元的广告费用。戚本厚通过向上述淫秽网站投放广告的方式，销售成人性用品，一共获利 8 至 9 万元。
综上，被告人戚本厚知晓是淫秽网站。他依然以非法销售成人性用品并谋取利益为目的。他在 33 个淫秽网站上投放了广告。还向淫秽网站提供了资金以及进行资金结算。他的这种行为应当被认定为传播淫秽物品牟利罪。
（二）投放广告的链接淫秽网站数量应单独计算
在依法认定行为人的行为构成传播淫秽物品牟利罪时，其是以牟利为目的向淫秽网站投放广告。对于此类犯罪，除了认定罪名外，还需综合犯罪情节来判处相应刑罚，以确保罪刑相适应。依据《解释（二）》第七条规定，投放广告的淫秽网站的数量以及向淫秽网站投放广告的数量，这两者都是影响量刑的重要情节，同时也是法定刑升格的条件。其中，行为人投放广告的淫秽网站数量很关键。这是因为它关系到淫秽电子信息的传播范围，也关系到淫秽网站谋取的非法利益。而这些因素会进而影响到传播淫秽电子信息犯罪社会危害性的大小。
要准确计算行为人投放广告的淫秽网站的数量，首先得明确网站的界定。依据《解释（二）》第十二条的规定，网站指的是能够通过互联网域名、IP 地址等方式进行访问的内容提供站点，并且每一个独立的内容提供站点都属于一个网站。如果一个站点符合该条规定的内容提供，且其中所涉及的内容被鉴定为具有淫秽性，那么这个站点应当被视为一个独立的淫秽网站。
一些淫秽网站的建立者为谋取更多非法利益，可能会去做这些事：尽量扩大淫秽网站的数量，登记注册不同的网站域名，在这些网站间建立链接，还会在不同域名的网站内发布完全相同或大致相同的内容，以此增加浏览人员数和网站的点击率。这些淫秽网站的建立者是同一人或同一伙人，且网站后台程序相同，网站内容完全相同或者大致相同，所以有观点认为这类链接淫秽网站的数量应被认定为一家网站。此类链接淫秽网站的内容立足于实践。虽然其内容完全相同或大致相同，但因网站域名不同，所以可以通过不同域名登录淫秽网站，这有利于淫秽电子信息在网络上传播。同时，链接淫秽网站的数量成倍增加，网站点击率也随之成倍增加，淫秽网站谋取的非法利益相应增加。因此，此类链接淫秽网站相比单个淫秽网站具有更大的社会危害性。从传播淫秽物品牟利罪的社会危害性这一角度来看，对于这类链接淫秽网站的情况，应当逐个去计算网站的数量。
以上介绍了链接淫秽网站的计算原则。在实践中，广告投放者为更好地达成促销产品的目的，通常会在多个链接淫秽网站上同时投放广告。所以，对于投放广告的链接淫秽网站的数量，也应该分别进行计算。同时，若广告投放者在淫秽网站投放广告，无论时间长短。即便广告投放者如今已与淫秽网站解除广告关系，只要其曾与淫秽网站建立过广告关系，且曾在淫秽网站投放过广告，那么该淫秽网站就应被视为广告投放者投放广告的淫秽网站。
要准确认定投放广告的淫秽网站的数量，就需要有相应的证据来予以证实。在实践过程中，像淫秽网站页面上的广告截图，还有广告费用的结算情况，以及广告投放者与淫秽网站的联系记录等这些方面，都应该作为证据提交给法庭。
本案中，被告人戚本厚为非法销售产品而在淫秽网站投放广告。他在多个淫秽网站投放广告，还向投放广告的淫秽网站支付费用，并提供资金结算，以此从中谋取非法利益。戚本厚所投放广告的部分淫秽网站是链接淫秽网站，这些网站每个域名下的内容相同，后台程序也相同。网站建设者为同一个人。然而，鉴于此类犯罪具有社会危害性，应当对这类链接淫秽网站的数量进行分别计算，并且在此基础之上，还要分别计算戚本厚投放广告的淫秽网站的数量。
撰稿人是最高人民法院刑三庭的刘静坤，审编者是最高人民法院刑三庭的朱和庆。
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