中国政法大学迟颖副教授：表见代理的类型化分析及建议
迟颖是中国政法大学比较法学研究院的副教授，她拥有德国帕绍大学法学博士学位，同时兼任中国法学会比较法学研究会理事。全文共3685字，阅读时间约20分钟。
我国《民法总则》第172条延续了《合同法》第49条的规定，采用概括式立法模式规定了表见代理制度，然而表见代理被滥用的风险依旧存在。中国政法大学比较法学研究院迟颖是副教授，她在《表见代理的类型化分析》一文中，以私法自治作为原则，在法律行为的框架下来对表见代理制度开展类型化分析，还为最高人民法院的司法解释给出了具体建议。
一、授权型表见代理
授权型表见代理的情况是，行为人一开始并没有代理权，不过因为被代理人明示或者默示的行为，使得相对人相信行为人有代理权，进而与行为人进行法律行为，在这种情况下，被代理人要承担代理的法律后果。授权型表见代理具体还能被划分成下面这些类型：
（一） 声明授予他人代理权，事实上并未授予
1． 相对于第三人作出授予的意思表示
民法总则里没有明确规定代理授权表示能不能向相对人作出，这属于法律漏洞。要是法律明确规定代理授权行为能够有效向代理行为的相对人作出，在被代理人没有向代理人授权却向相对人表示授予其代理权时，代理人会获得代理权。然而因为立法存在空白，这种情况会成立无权代理，这明显对信赖被代理人授权表示的相对人很不利。因此，为了保护相对人的信赖，学界把这种情形纳入到表见代理的保护范围，这实际上是为弥补法律漏洞而做出的无奈之举。
2． 以通知或公告的方式授予他人代理权
授权人表示自己正在授予意定代理权，或者表示自己已经授予意定代理权，实际上这两者并无区别。以通知、公告或交付授权书的形式作出的授权行为，构成授予代理权的意思表示。即便授权人实际上并未授予他人代理权，该意思表示对于第三人而言也会发生效力。第三人能够认为代理人所实施的是有权代理。建议应当有如下规定：代理权以特别通知的方式告知第三人时，被授权人在向第三人通知的情形下，对该第三人具有代理权。代理权以公告方式告知第三人时，被授权人在公告的情形下，对任何第三人具有代理权。不过，存在除外情况，即第三人在实施法律行为时，知道或者应当知道代理权已经消灭的情况除外。
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综上所述，依据法律行为理论，在以上两种情形里，被代理人的行为能够被诠释为授权表示，所以代理人的行为构成有权代理。鉴于《民法总则》对上述两种情形未作明确规定，故而只能借助对第172条规定的解释来填补法律漏洞。
（二） 容忍代理
被代理人知晓他人是为其利益并以其代理人身份行事，被代理人对该行为采取听之任之的态度，这被称作容忍代理。《民法通则》第66条曾有规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为却不作否认表示的，视作同意。”一般来说，追认得是明确作出的意思表示，单纯的沉默不能被当作追认，所以此句不属于被代理人对代理人的追认规定，而是属于法律行为的意定代理授权行为。容忍代理类似外部授权，被代理人有意识地不作为构成代理权的授予，不能只把它视为依据权利外观成立的表见代理。沉默原则上不构成意思表示，不过法律有明确规定的情况除外，当事人另有约定的情况也除外，所以建议在制定法中明确规定容忍代理制度。容忍代理不能解释为表见代理，鉴于我国立法和司法的现实情况，不妨把容忍代理视为表见代理的一种情形。
（三）将具有代理权证明意义的文书印鉴交予他人
公章属于授权书的特别形式，其占有人可被视为代理人，此处不涉及表见代理问题。合同专用章属于授权书的特别形式，其占有人可被视为代理人，此处不涉及表见代理问题。加盖公章的空白合同属于授权书的特别形式，其占有人可被视为代理人，此处不涉及表见代理问题。单位介绍信属于授权书的特别形式，其占有人可被视为代理人，此处不涉及表见代理问题。民事法律行为的委托代理并非必须以书面形式为之，某种程度上公司的重要文件比授权委托书更具有授权功能 。依据法律行为理论，在司法实务中，把具有代理权证明意义的文书印鉴交给他人的这种行为，应被视作明示授权，不需要借助本属于无权代理的表见代理制度来维护交易安全，也不用减轻相对人的举证责任，这样做更有利于保护相对人的利益。然而考虑到我国立法和司法的现实情况，也就是授权型代理被认为是无权代理，那么不妨把这种行为解释为表见代理。因此，最高人民法院作出司法解释时，应当明确规定，行为人使用他人交予的合同专用章实施代理行为，相对人为善意的，构成表见代理，行为人使用加盖公章的空白合同实施代理行为，相对人为善意的，构成表见代理，行为人使用单位介绍信实施代理行为，相对人为善意的，构成表见代理。
二、权限逾越型表见代理
依据代理授权无因性理论，代理权授予法律行为被称作外部关系，代理人与被代理人之间的委托或雇佣关系被称作基础法律关系，基础法律关系的内容不影响外部关系，基础法律关系的效力也不影响外部关系，代理权的范围原则上由代理授权的内容决定，而非由基础法律关系的内容决定。被代理人按照自身意思授予他人代理权，进而引起相对人的信赖，被代理人须承担有权代理的法律后果，不能凭借代理人超出基础法律关系对代理权行使的限制来对抗善意相对人，这契合以意思自治和自己责任为核心的私法自治原则。在承认代理授权无因性原则的框架内，越权代理是无权代理的一种类型，不存在权利逾越型表见代理，因为相对人能够依据代理权范围判断代理人是否越权代理，不存在对代理权范围信赖的问题。
代理授权无因性原则能比表见代理更充分地维护相对人的利益，它减轻了相对人的举证责任，相对人不用举证自己善意信赖表见代理人有代理权，只需举证代理授权的存在 。然而，鉴于我国现行立法与司法实践的状况，可借鉴《民法总则》第170条第2款的立法理念，经由司法解释引入代理授权无因性原则，并且借助禁止代理权滥用制度来对无因性原则加以限制。
三、权限延续型表见代理
代理权消灭之后，被代理人由于过失没有收回授权委托书，或者没有向相对人发出通知。此时，善意相对人仍然有充分理由相信行为人拥有代理权，进而与行为人进行民事行为，这种情况下就会成立表见代理。不过，从法律行为的角度来看，对于善意第三人而言，代理权实际上依旧是有效的，并不是说已经消灭的代理权被视作继续有效 。外部授予的意定代理权被撤回，意定代理权因基础法律关系的消灭而失效。在授权人将意定代理权的消灭通知第三人之前，意定代理权相对于善意第三人保持有效。法律行为理论以被代理人的意思自治为基础展开，授权行为无因性原则同样以被代理人的意思自治为基础展开。被代理人未通知第三人意定代理权变更或消灭的事实，被代理人未公告意定代理权变更或消灭的事实，在这种情况下不得对抗善意第三人。
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我国《民法总则》没有对代理权的有效期作出明确规定，只是用第172条的概括性规定涵盖了权限延续型表见代理的情形，通过这种方式间接地解决了代理权有效期的问题，然而却缺乏可操作性。因此，应从法律行为理论出发，对权限延续型表见代理予以具体化，把它区分为向相对人授予代理权的情形，以通知或公告方式告知授予他人代理权的情形，出示代理权证书的情形。鉴于立法存在缺失，将其解释为表见代理是妥当的。
四、我国《民法总则》第172条的类型化
（一）排除表象代理
被代理人因过失而不知他人以其名义实施法律行为，这种情况构成表象代理。被代理人的过失指的是，应当预见自己的行为会使第三人误信代理人有代理权，然而却未能预见。或者，虽已预见，却未采取适当措施加以避免 。然而，若被代理人根本未授予代理权，仅仅是过失地引起代理权存续的外观，却必须承担有权代理的法律责任，那么表见代理仍然存在被滥用的风险。从法律行为理论来看，有的人没有意识到自己违反了注意义务，进而未能消除自己非基于法律行为创设的代理权表象，这些人并未基于意思自治创设法律关系，所以仅需依据缔约过失责任承担信赖利益损害赔偿责任，而无须承担有权代理的法律后果。表象代理不在私法自治的范围内，它以维护交易安全为理由，忽视被代理人的意思自治，这与民法想要达成的公平正义理念不相符。所以，在通过解释对我国《民法总则》第172条做类型化处理时，应该把表象代理排除在表见代理的类型之外。
（二）以法律行为理论为基础对表见代理进行类型化
法律行为是达成私法自治的工具，要是能在法律行为框架内解决问题，就没必要借助以信赖保护为导向的权利外观理论。不管是授权型表见代理，还是权限逾越型表见代理，又或是权限延续型表见代理，都能够在法律行为理论的基础上被阐释为被代理人的授权行为。应当在法律行为理论的框架下，秉承私法自治的精神，对我国《民法总则》第172条的一般性规定进行类型化，这样做是为了将表见代理的适用限制在特定类型之中。表见代理责任的发生必须兼顾私法自治原则，也就是说只有在被代理人对授权有一定参与时，才能够构成表见代理。
五、结语
前述三种类型的表见代理都能够在法律行为理论的框架里作出解释，不需要借助权利外观理论为它提供理论支持。在类推适用现行法的立法思想以及吸纳司法实践经验的基础上，通过限缩性解释对表见代理进行类型化，以此严格限制表见代理的适用。此外，表见代理无法承载所有交易安全保护功能，表见代理也不应该承载所有交易安全保护功能，所以可以采纳代理授权无因性原则，还可以完善无权代理制度，以此辅助表见代理实现交易安全保护的功能。
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