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am928 · 发表于 2025-4-11 05:43:39

编者按

本文荣获第八届杭州律师论坛

企业法律顾问（公司法务）分论坛三等奖

摘要：在数字时代的大环境下，生活服务逐渐实现了线上化，“互联网+”也得到了广泛普及，这促使新业态的用工形式得以快速发展。然而，新业态的平台企业为了能够占据竞争优势，逐渐演变出了多种不同的用工模式，从而导致平台企业与从业人员之间的法律关系边界变得越来越模糊。英国最高法院认定 Uber 司机属于“类雇员”。我国出具文件首次设立了第三类劳动关系形态。如何平衡企业的“合规”与“生产利益”最大化，成为了各类新业态平台企业亟需解决的难题。聚焦于新业态平台企业的用工合规领域，我们察觉到这类案件的争议焦点通常在于对平台与从业人员之间法律关系的认定。如果认定为劳动关系，那么企业就仍然需要承担管理成本的支出以及面临用工风险。本文将会以典型的新业态外卖平台企业为基础，结合外卖平台与骑手之间用工模式的演变情况，并且结合相关案例来探讨新业态平台企业用工合规体系的建设。

关键词：新业态平台用工合规平衡

一、问题的提出

大数据时代，平台经济的出现促使我国相关行业的劳动力就业形态发生了巨大变化。像外卖、闪送、快递等这些典型的新业态行业，其用工形式先是从传统自给自足的 1.0 时代（直接建立劳动关系），过渡到了 2.0 时代（非核心业务外包），之后又迅速进入了 3.0 时代（核心业务众包）。在后两种用工模式里，新业态平台凭借其前所未有的灵活性，把市场活力给有效激发了出来。然而与此同时，平台企业为了能进一步降低人力管理成本，并且追求劳动生产率达到最大化，所以催生了多种用工模式。这就使得新业态平台和相关从业人员之间的矛盾逐渐凸显出来。为了推动新业态用工模式能够健康发展，从中央到地方的政府都已经陆续发文，对其进行管理和规范。2021 年 9 月，八部门联合行动，约谈了 10 家交通运输新业态平台，针对网约车司机的权益保障给出了整改意见。人社部等 4 个部门针对美团、滴滴等企业保障新业态劳动者权益开展了联合行政指导，要求加快推进平台合规化进程，并且要制定切实可行的合规化工作方案，如今新业态平台的用工合规化治理已经处于非常关键的位置。本文以新业态背景下的“外卖平台”与“骑手”的用工模式为视角，基于此进行分析。首先分析外卖平台与从业人员之间的法律关系，接着对该类新用工模式的法律风险进行梳理，希望能对新业态平台的完善以及用工合规体系的建立有所帮助。

二、外卖平台用工模式类型

平台用工和零工经济在不断发展与扩张，外卖市场一直保持着高速增长的态势。在这种背景下，外卖平台与骑手之间的用工模式也在不断地更新变化。北京致诚在 2021 年 9 月作出的外卖平台用工模式研究报告显示，自外卖平台出现后，经过复杂且快速的演变，其用工模式主要有以下 8 种：

（一）传统模式

外卖平台出现之前，商家常常作为雇主去直接雇佣员工进行配送，甚至还会自行配送。随着外卖平台的出现以及规模化发展，雇佣的主体变成了平台，平台开始统一为餐馆提供配送服务，之后又逐渐发展成了劳务派遣模式。在传统模式里，外卖配送员会直接与平台、商家或者劳务派遣公司签订劳动合同，并且由劳动合同对应的那一方主体来承担缴纳社保的义务。

（二）众包模式

传统模式用工对于平台来说需要投入较多人力成本，并且还面临随时可能出现的用工风险。外卖市场进入发展中期后，各大平台开始引入众包模式的用工形式。这种用工形式的主要特点有：其一，接单是自由的；其二，兼职不受一个平台的限制。此后，众包模式从外卖平台直接把业务众包给骑手的 1.0 版本，迅速发展到与众包服务公司合作且由众包公司招募骑手的 2.0 模式。接着，它又把本应自己承担的成本和风险，转嫁给了众包服务公司。

外卖平台将任务直接众包给骑手，即直接招募众包骑手，接着与这些骑手签订合作协议，同时为他们购买意外险。

外卖平台与众包服务公司达成合作协议，众包服务公司再与众包骑手签订合作协议，接着通过第三方来给骑手支付报酬以及为众包骑手购买保险，以此实现众包通过众包服务公司来进行。

（三）专送模式

同时，对于原来传统模式下的外卖骑手，平台开始对用工模式进行大规模调整，并且逐渐形成了网络状外包和个体工商户这两种模式。这两种模式如今成为外卖平台用工模式演化后的最终形态。

网格状外包指的是外卖平台把配送业务外包给一级配送商（劳务外包公司），接着一级配送商又把业务分包或者转包给其他的二级配送商或者个人，像这样依次类推下去，最终由终端配送商去招募骑手并且对骑手进行管理的一种模式。若用传统建筑行业来作类比，这种形式可以理解为是“发包方 - 总承包方 - 分包方 - 包工头 - 农民工”这样的多重外包网络用工模式。

专送骑手以个体工商户名义与灵活用工平台建立合作关系。

三、外卖平台用工合规

风险识别

（一）用工合规核心风险点

我们收集和梳理了相关案例后，总结出以下两类在外卖平台的新业态用工模式下较为突出的争议类型：一是确认劳动关系争议，骑手要求平台承担作为劳动关系主体一方用人单位的相关义务，比如支付年休假工资、加班工资、补缴社保等；二是侵权责任纠纷，第三人要求平台承担作为骑手雇主的侵权责任赔偿。对于这两类典型争议，其核心是骑手与平台是否构成劳动关系。若构成劳动关系，那么平台方就应当承担作为劳动合同主体一方必须履行的相关义务，像支付最低工资、缴纳社保及公积金、支付加班工资、享有年休假等。要是不构成劳动关系，双方作为平等主体，其相关权利义务就会受民事法律关系的规制。因此，作为新业态平台的用工企业，其面临的主要用工合规治理的核心风险点在于其所采用的用工模式，也就是是否存在被认定为劳动关系的可能性。

（二）司法审判实践

在审判实践中，我们发现法院在审查外卖平台与骑手之间是否构成劳动关系时，不会仅局限于查看双方签署的书面协议。法院会以《关于确立劳动关系有关事项的通知》为依据，去审查双方在实际履行用工关系的过程中是否具备以下这些情形：

从表格内容来看，我们能发现劳动关系的认定主要依据三类要素来判断。一类是人格依附性，一类是经济依附性，还有一类是组织依附性。如果从属性比较强，那么认定为劳动关系的概率就比较大；如果从属性比较小，那就有可能被认定为民法调整的合作关系。这就是我国传统意义上的“二分法”。如果用“二分法”的形式对外卖平台的各类用工模式进行劳动关系的梳理，那么可以初步得出以下结论：

第一，在传统模式里，服务提供者会与平台、商家或者劳务派遣公司签订劳动合同。并且，是由劳动合同的相对方主体来为其缴纳社保。这样的情况基本符合从属性要件。在司法实践中，不难认定双方构成劳动关系。

第二，在外包模式下，其外在形式呈现为骑手没有与任何主体签订劳动合同。骑手提供服务的时间和地点是由他们自己决定的。外卖平台不会对众包骑手进行人身方面的管理，并且也不会限制他们是否工作。这种模式与传统意义上的劳动用工管理存在着根本的区别，其从属性比较弱，很难被认定为劳动关系。

第三，在专送模式里，平台企业尝试借助三层“法律隔离”（包含配送商、灵活用工平台以及个体工商户）来避免与劳动者形成劳动关系。在所有的用工模式形态当中，这种模式的从属性是最弱的。在司法实践里，劳动者很难与某一方构建起劳动关系。特别是当劳动者注册成为“个体工商户”的时候，就更容易被判定为属于平等民事主体之间的那种民事关系。

（三）典型用工合规风险案例评析

前文提到，确认劳动关系的前提在于骑手与外卖平台的实质用工是否满足劳动关系成立的要件。在后两种用工模式下，其外在形态与劳动关系不相符。但探究实质，骑手的劳动状态并未改变，依然需要受到平台或配送公司的管理或监督，需要进行工资结算，需要缴纳保险。所以在审判实践中，仍有可能将其认定为劳动关系。

1、众包模式认定为劳动关系的典型案例

北京同城必应科技有限公司设立了闪送平台。李相国下载了闪送平台，并且经过注册、审核、考试等步骤，成为了闪送骑手。双方签署了《合作协议》。在工作过程中，李相国需自行购买配送车辆和箱子，还要自行负担油费。在考核规则方面，李相国没有工作量要求、在线时长要求和服务区域要求，能够自主安排工作和休息时间，但必须在指定时间内送货完毕。在工作报酬上，李相国的工资来源于客户的配送费用，提成为每单业务的 80%。此外，平台没有限制李相国可以同时在其他平台进行工作。

利用劳动关系的传统“二分法”来对本案例进行分析的话，明显可以看出从属性比较弱，几乎是不可能成立劳动关系的。然而，法院最终还是对其进行了认定。3. 李相国自主决定是否接单的选择权并未实现，因为李相国注册为闪送员并以此谋生，每天的基本工作时间达到 10 小时，平均每周的收入在 1400 元左右，若要维持这样的收入水平，他对工作时间和工作量就没有过宽的选择自主权。新业态下的互联网新型用工模式里，主要的生产资料应该是平台所掌控的技术信息，而不是骑手的交通工具。在这一关系中，平台明显处于主导地位，并且这种主导带有强制性。最终，法院作出判定，闪送平台与李相国之间存在劳动关系。

2、专送模式下认定为劳动关系的典型案例

（2020）粤 20 民终 4447 号判决书表明：北京三快公司是美团平台的经营者，它借助关联公司上海三快与被告美速达签订了《配送服务合同》。接着，美速达把配送业务外包给了被告安徽伯渡，安徽伯渡通过关联公司广东优活跃与被告刘某某签订了《承揽服务协议》。而后，刘某某成立了个体工商户，承接安徽伯渡的美团外卖配送服务，并按照接单情况结算费用。被告刘某某在进行配送的途中与原告李某生遭遇了交通事故。李某生因此将案件诉至法院，要求四位被告一同支付交通事故的赔偿款。

该案存在平台经过多层转包的情况，并且平台将骑手注册为个体工商户来防范法律风险，这是一个典型案例。在本案里，法院最终做出了刘某与安徽伯渡公司构成劳动关系的判决。3. 成立个体工商户的动机并非纯正。法院认为，双方所签订的承揽服务合同以及登记个体工商户的这一做法，能够体现出安徽伯渡公司存在着规避劳动合同关系中法律风险的不当动机。并且，与之相关的规避劳动合同关系企业责任的合同内容以及行为，均是无效的。

四、第三种劳动形态的发展及合规指引

（一）第三种劳动形态的发展

在后两种用工模式下，骑手的用工形式不太容易符合传统劳动关系的认定要件。然而，本质上骑手依然会受到外卖平台所制定规则的约束。职业骑手尤其将外卖配送当作全职工作。一方面，他们得遵循平台的工作制度；另一方面，他们“全职”的工作性质决定了，只能通过长时间工作来换取劳动报酬，以此作为生活的主要来源，且在平台管理方面几乎无议价权。

显然，传统的“二分法”规则已经无法适应新业态经济所产生的变革。如果依然使用“二分法”来对两者之间的法律关系进行界定和区分，那就不免显得过于片面和狭隘。所以，为了应对新业态经济平台带来的改变，劳动关系的判定从传统的“二分法”开始向“三分法”发展，于是第三类劳动形态便应运而生。我们能够从英国最高法院的 Uber 司机判例里对第三类劳动形态展开初步的探析。在这个案件当中，法院对于 Uber 司机与平台之间法律关系的认定，实际上运用的是“三分法”的标准。其中，有一种员工被称作“雇员”，这类员工属于传统上与用人单位建立劳动关系的员工，他们能享受到完整劳动法的保护；还有一种员工被称作“自雇者”，即与用人单位建立合作关系的员工，他们不享受任何劳动法的保护；另外有一种员工被称作“类雇员”，此类员工处于前两类员工之间，能享受到劳动法的部分保护。该案最终认定 Uber 司机与平台之间的法律关系为“类雇员”。这种法律关系不属于劳动关系，然而，Uber 司机却能够享受部分劳动法的保护。

2021 年 7 月，在这个时候。为了应对那种“既不完全符合传统劳动关系的认定，又不是平等主体民事关系”的用工模式，人力资源社会保障部等 8 个部门发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56 号）。这个文件首次提出了“不完全符合确立劳动关系情形”的概念，并且尝试赋予其部分劳动者的基本权利，它成为了我国首部确立第三类劳动关系形态的文件。

（二）第三种劳动形态下的用工合规启示

在第三类劳动形态中，平台并非传统劳动关系意义里的劳动关系主体，也就无需担负作为用人单位的法律责任。然而，因为平台经济牵扯到大规模的灵活就业，所以始终得承担起相应的社会责任。对于 56 号文件来说，为了保障员工权益，56 号文件首次给予这类员工部分劳动权益。比如，该文件中的“平台算法”保护条款对平台企业有这样的要求：其一，不能把最严算法当作考核要求；其二，应当充分听取工会或劳动者代表的意见；其三，涉及上述要求的平台算法包含平台进入退出、订单分配、计件单价、抽成比例、报酬构成及支付、工作时间、奖惩等直接关乎劳动者权益的相关规则。

以往，平台算法驱动着骑手配送外卖，时间被极度压缩。如今相关文件出台了，相关外卖平台都对这一情况进行了积极的应对和处理。美团《2021 年度美团骑手权益保障社会责任报告》显示，美团平台对原始算法进行了改进，采用了“算法取中”模式，其中包括改进订单分配规则，尽量把订单派给“更有时间、更加顺路”的骑手；在预估送达时间规则方面，从“预估送达时间”的 4 种不同算法中选取最长时间作为平台显示时间；并且取消了合作商自行制定的用户投诉、差评等按单扣款模式。除此以外，56 号文件设置了诸多方面的劳动者权益保障，其中包括最低工资标准、职业安全、休息权、社会保险等。新业态平台企业的用工合规治理能够从这些方面得以借鉴。

五、新业态平台用工合规治理及应对

（一）用工模式梳理及顶层架构设计

目前我国平台企业的用工形式较为复杂。以外卖平台为例，在短短 10 年间演化出了 8 种用工模式，像传统骑手、众包骑手、专送骑手等。从劳动关系的从属性视角来判断，存在着劳动关系，也存在着合作关系，还有上文提到的第三种劳动关系形态。事实上，平台企业的用工形式比以上几种形态更灵活且更复杂。所以，作为平台企业，有必要先对用工模式进行梳理，并且完成顶层架构的设计。

（二）合同文本设计

新业态劳动用工模式的建立伴随有各类不同协议的签署，其中有劳动合同，有劳务派遣协议，有劳务外包协议，还有 56 号文件中提出的“合理确定企业与劳动者的权利义务”的书面协议（受指导）等。协议文本对合规性以及双方权利义务的约定很重要。所以，应当完成合同协议文本的合规审查与标准化设计。新业态平台企业在用工的时候，需要依据实际的用工状况。要与从业者签订书面的合同或者协议，把双方的权利义务明确清楚，以此来降低用工合规方面的法律风险。

（三）管理模式设计

要实现新业态平台架构的合法性与稳定性，一方面应当关注协议文本的内容，另一方面更应当注重用工需求方针对从业人员所采用的实际管理模式。对于众包类用工模式而言，如果想要避免被认定为事实劳动关系的法律风险，就应当合理地掌控管理的尺度，尽可能降低从业人员的从属性特征。然而，在这个过程中，仍然需要确保平台能够与业务进行接轨并开展交付工作，以实现业务众包的功能，通过这样的方式来构建灵活用工下的承揽关系。

（四）从业人员的多层次保障方案设计

新业态从业人员的稳定核心是社会保障。所以，降低社会矛盾的根本解决办法是优化从业人员的社会福利。要从多角度建立社会保障方案，提升人员的安全指数和幸福指数。从用工模式的形态来看，首先，对于建立劳动关系的从业者，应该依法为他们缴纳五险一金，这里的从业者既包括自有员工，也包括与合作商建立劳动关系的员工。平台企业对于所有的新业态从业人员，应当按照相关规定参加平台灵活就业人员职业伤害保障试点。同时，平台企业要不断更新政策，并且要即时对接全国属地化办理机构。其三，对于那些不完全符合劳动关系情形的从业者以及从事个人自主经营的自由职业者，平台企业需要积极引导这类新业态劳动者去参加社会保险。比如，部分地区已经放开了灵活就业人员在就业地缴纳养老和医疗保险的限制。而对于那些无法在就业地参保的人员，应当引导他们参加城乡居民基本养老或者医疗保险，要做到应保尽保。平台企业能够借助人身意外保险以及雇主责任保险等商业保险，来提升平台灵活就业人员所享有的社会保障。平台企业可以通过人身意外这类商业保险，进而提高平台灵活就业人员的社会保障。平台企业还能利用雇主责任等商业保险，以此来增强平台灵活就业人员的社会保障。

六、结语

新业态平台具有灵活性和包容性。一方面，它减轻了就业压力，推动了即时配送等新兴产业的发展。但另一方面，它改变了用人单位与劳动者之间的标准劳动关系模式。由此衍生出的模糊权利义务关系，使得新业态平台企业难以平衡“合规”与“利益”之间的边界。近两年我国相关政策出台了，为企业合规治理提供了指引。新业态平台要审时度势，利用好政策优势，合理合规利用劳动生产力，构筑和完善合规体系，在增加就业、创造收入的同时，为灵工人员提供更多机会和福利，这样才能持续健康发展。

参考文献

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魏巍、杨河清和王欣指出，新就业形态中存在非典型雇佣关系，他们还探讨了这种非典型雇佣关系的影响因素以及如何进行优化。该研究成果发表在《中国劳动关系学院学报》2019 年第 1 期上。

张宪民和严波对互联网新业态平台企业的就业形态进行了调查并展开探索，其研究成果发表在《中国劳动》2017 年第 8 期，该期杂志的页码为 14 至 19 页。

吴清军、张艺园和周广肃指出，互联网平台用工与劳动政策未来的发展趋势，是以劳动者身份判定为基础进行的分析。

董成惠指出，零工劳动对传统劳动关系进行了解构。同时，也提出了相应的应对措施。该研究成果发表于《湖南社会科学》2020 年第 05 期，页码为 100 - 111。

张国栋和解继红对新业态从业者劳动权益现状及保障路径进行了研究，以外卖骑手为例。该研究成果发表于北京劳动保障职业学院学报 2021 年第 15 卷。

北京致诚农民工法律援助与研究中心开展了外卖平台用工模式的法律研究，并形成了相关报告。

【9】美团外卖 2021年度美团骑手权益保障社会责任报告

作者简介

朱悦

浙江智仁律师事务所

专职律师

专业方向：

劳动争议纠纷、企业法律风险防控

执业格言：

法者，天下之仪也。所以决疑而明是非也，百姓所县命也。

作者简介

范婷贤

浙江智仁律师事务所

专职律师

教育背景：

中共党员，浙江大学法学学士，华东政法大学法学硕士。

执业格言：

业精于勤，荒于嬉；行成于思，毁于随。

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